Schnell zum Inhalt über Annahmeverzugslohn:

1. Wann kommt Annahmeverzugslohn in Betracht?
2. Was muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen?>
3. Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG 07.02.2024 – 5 AZR 177/23)
4. Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs (§ 11 Nr. 2 KSchG)
5. Zumutbarkeit anderweitiger Beschäftigungen
6. Darlegungs- und Beweislast
7. Ihre Pflichten als Arbeitnehmer: Was Sie (nicht) tun müssen
8. Praxistipp des Fachanwalts: Handlungsmöglichkeiten für Arbeitgeber

Stellt sich eine Kündigung im Nachhinein vor dem Arbeitsgericht als unwirksam dar, sodass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen fortbestand, so kann dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Zahlung des im Streitzeitraum entgangenen Lohns zustehen, sog. Annahmeverzugslohn (geregelt in § 615 BGB und § 11 KSchG). Zu Streit unter den Parteien und auch zu Schwierigkeiten in der Rechtsprechung führt regelmäßig, dass nicht immer klar ist, was der Arbeitnehmer sich auf seinen Anspruch anrechnen lassen muss, besonders wenn es sich dabei um fiktiven Erwerb handelt.

In der Abwägungsfrage darum, was vom Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess bezüglich der Bemühungen um anderweitige Beschäftigungen gefordert wird, gab es in den letzten Jahren einige Bewegung in der Rechtsprechung.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat zuletzt mit Entscheidung vom 07.02.2024 (5 AZR 177/23 – Das Bundesarbeitsgericht) detailliert neue Kriterien für die entscheidende Gesamtabwägung ausformuliert. Das Urteil gehört zu einer Reihe von Urteilen, welche der Anrechnung von böswillig unterlassenem Verdienst eine erhöhte Praxisrelevanz verleiht und für Arbeitgeber tendenziell Hürden abgebaut hat.

Dieser Beitrag unseres Fachanwalts für Arbeitsrecht erläutert den  Annahmeverzugslohnanspruch im Kündigungsschutzprozess. Er stellt kurz die Voraussetzungen des Anspruchs dar und beschäftigt sich danach mit der Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs. Dazu erläutern wir das aktuelle Urteil des BAG und welche Praxishinweise sich daraus für Arbeitgeber und Arbeitnehmer herleiten lassen.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich dann zu, wenn dieser seinem Arbeitgeber im laufenden Arbeitsverhältnis seine Leistung anbietet, dieser sie jedoch nicht annimmt (§ 615 BGB und § 11 KSchG). In solchen Fällen gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Das tatsächliche Anbieten der Arbeitsleistung ist dafür nicht einmal erforderlich, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen hat (BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Fällen von Kündigungen, die sich später als unwirksam darstellen, ist meistens offensichtlich und führt somit selten zum Streit.

Der Anspruch steht stets unter der Einschränkung, dass sich der Arbeitnehmer das anrechnen lassen muss,

• „was er durch anderweitige Arbeit verdient hat“ (§ 11 Nr. 1 KSchG) und
• „was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen“ (§ 11 Nr. 2 KSchG).

„Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ führen als unbestimmte Rechtsbegriffe in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu Schwierigkeiten. In der Vergangenheit war die Praxisrelevanz einer Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG gering; die Hürden für die Geltendmachung böswilligen Unterlassens sehr hoch. Das sich das mittlerweile geändert hat, zeigt unter anderem das nachfolgende Urteil.

Im hier zugrundeliegenden Fall, ging es um die Klage eines Beschäftigten, mit welcher er Annahmeverzugslohn in Höhe von 103.200,35 Euro brutto geltend machte. Der Kläger war zuvor nach über 25 Jahren Beschäftigung gekündigt worden. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg stellte später die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Der Forderung nach Annahmeverzugslohn gab das LAG statt.

Diese Entscheidung hielt der Revision des BAG nicht stand. Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe seien wesentliche Umstände im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung nicht berücksichtigt worden. Das Urteil wurde aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen. In Frage stand, ob böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs in Betracht komme.

Wenn sich der Arbeitnehmer nach seiner Kündigung arbeitssuchend meldet und den Vermittlungsangeboten der Agentur für Arbeit nachgeht, hat er sich regelmäßig keine Untätigkeit vorwerfen zu lassen. Was gilt aber, wenn es gar keine Vermittlungsangebote gibt?

Der Kläger meldete sich zeitnah nach seiner Kündigung als arbeitssuchend. In der Zeit, in der er Arbeitslosengeld I bezog, unterbreitete die Agentur für Arbeit ihm jedoch keine Stellenangebote. Denn: Der Kläger teilte zuvor per E-Mail mit, er wünsche erstens keine Stellenangebote und werde zweitens, in dem Fall, dass er zur Bewerbung gezwungen ist, dem potenziellen Arbeitgeber sofort mitteilen, dass er sich noch im Rechtsstreit mit seinem bisherigen Arbeitgeber befinde und dort unbedingt weiterarbeiten möchte. Er unternahm auch keine eigenständigen Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung.

In der Tatsache, dass der Kläger mit seinen Aussagen gegenüber der Agentur für Arbeit selbst die Ursache dafür geschaffen hat, dass er keine Stellenangebote vermittelt bekam, sieht das BAG einen klaren Anhaltspunkt für böswilliges Unterlassen seitens des Arbeitnehmers. Solches Handeln entspreche nicht dem einer „tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person“. Dieser Umstand wäre bei der Gesamtabwägung der Vorinstanz zu berücksichtigen gewesen.

Weiter stellte das BAG in seiner Entscheidung erneut klar, dass die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung sich nicht allein daraus ergibt, dass der Verdienst im Verhältnis zur bisherigen Anstellung geringer wäre. Im Einzelfall müsse immer abgewogen werden, in welchem Ausmaß der Beschäftigte eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen (auch bezüglich anderer Faktoren wie Ort und Arbeitszeit) hinnehmen müsse. „Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer jedoch nicht hinnehmen.“, so die Richter des Bundesarbeitsgerichts.

Im vorliegenden Fall stellt das Gericht klar, dass für den Kläger „eine Tätigkeit, bei der der zu erzielende Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I läge, während des Bezugszeitraums dieser Leistung“ nicht zumutbar sei.

Bezüglich der Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG hat grundsätzlich der Arbeitgeber im Prozess darzulegen, dass im Zeitraum des Annahmeverzugs Beschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer bestanden, die auch zumutbar und zu verwirklichen wären. Dem Arbeitgeber steht dazu ein Anspruch auf Auskunft bei der Agentur für Arbeit zu. Den Arbeitnehmer trifft folgend nur die Pflicht, sich zu diesen Behauptungen wahrheitsgemäß zu äußern und zu erklären, welche Bemühungen er angestellt hat („sekundäre Darlegungspflicht“).

Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn nicht die Agentur für Arbeit, sondern der Arbeitgeber selbst dem Arbeitnehmer nach ausgesprochener Kündigung passende Stellenangebote übermittelt. Dies traf auf den vorliegenden Fall zwar nicht zu, das Gericht legte damit aber erneut die Möglichkeit für Arbeitgeber dar, mit solchem Verhalten den Arbeitnehmer zu veranlassen, weiteren Erwerbsmöglichkeiten nachzugehen.

Die Urteile jüngster Vergangenheit zeigen: Als Arbeitnehmer müssen Sie sich um anderweitigen Erwerb bemühen, auch wenn Sie davon ausgehen, dass die Kündigung für unwirksam erklärt werden wird. Mit dem reinen Abwarten im Vertrauen auf Annahmeverzugslohn könnten Sie Ihren Anspruch riskieren.

Es ist mithin zu empfehlen, sich nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend zu melden und Stellenangeboten sachgerecht nachzugehen (auch wenn ihr ehemaliger Arbeitgeber Ihnen diese zusendet). Im Regelfall kann Ihnen dann kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Zu Ihren Bemühungen werden Sie sich im Prozess äußern müssen, wenn diese infrage stehen. Im Einzelfall können Sie als Arbeitnehmer in der Pflicht stehen, selbst die Initiative zu ergreifen, anstatt auf zumutbare Jobangebote zu warten. Dazu müsste sich Ihnen aber stets eine realistisch zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit auftun.

Hingegen sind Sie als Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet, sich „unermüdlich“ um anderweitigen Erwerb zu bemühen. Sie müssen sich auch nicht auf das erstmögliche Stellenangebot bewerben, sondern nur solchen nachgehen, die Ihnen zumutbar sind. Erheblich schlechtere Arbeitsbedingungen im Vergleich zur vorherigen Anstellung müssen Sie nicht in Kauf nehmen.

Erwähnenswert ist an dieser Stelle noch das kaum ältere Urteil des BAG vom 24.01.2024 (5 AZR 331/22). Das Gericht gab einem Dienstherrn Recht und stellte fest: Wer sich vorsätzlich mit einem zu geringen Gehalt in einem neuen Arbeitsverhältnis während des Kündigungsschutzprozesses zufriedengibt, muss sich böswilliges Unterlassen vorwerfen und fiktiven Verdienst anrechnen lassen.

Mit Blick auf die Rechtsprechung ist Arbeitgebern zu raten, gekündigten Arbeitnehmern selbst zumutbare Stellenangebote zu übermitteln. Darüber hinaus sollte nicht versäumt werden, die Pflicht zur Arbeitsuchendmeldung immer in das Kündigungsschreiben mitaufzunehmen.

Das Risiko, Annahmeverzugslohn zahlen zu müssen, lässt sich so mittlerweile deutlich verringern. Dennoch ist es ratsam, Beschäftigten nicht vorschnell aufgrund des vermeintlich geringen finanziellen Risikos zu kündigen: Die neueste Rechtsprechung hat sich zwar zugunsten der Arbeitgeber entwickelt, eine genaue Vorhersehbarkeit ergibt sich daraus aber nicht. Am Ende wägt das Gericht immer die jeweiligen Interessen im konkreten Einzelfall ab. Außerdem ist ein Rechtsstreit über den Anspruch auf Annahmeverzugslohn weiterhin mit einem nicht unerheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden.

• Prozessführung vor Arbeitsgerichten.

• Abwehr und Verteidigung von Kündigungen.

• Verhandlung von Abfindungen.

• Erstellung und Prüfung von Arbeitsverträgen.

• Verhandlung und Gestaltung von Aufhebungsverträgen.

Rechtsanwalt | Partner | Fachanwalt für Arbeitsrecht

Zum Profil

Mit Urteil vom 28.01.2025 (Az. 9 AZR 487/24) stellt das Bundesarbeitsgericht klar, dass Gehaltsabrechnungen, die lediglich digital über das betriebsinterne Intranet zur Verfügung gestellt werden ausreichen, wenn es den Beschäftigten möglich ist, die Dokumente im Unternehmen auszudrucken.

Eine Edeka-Verkäuferin aus Niedersachsen bestand im hier zugrunde liegenden Fall auf eine Gehaltsabrechnung aus Papier. Das BAG macht jedoch deutlich, dass die elektronische Breitstellung dem Formerfordernis der Textform des § 108 Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung (GewO) genüge.

Lesen Sie hier mehr zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts.

Rechtsanwalt | Partner | Fachanwalt für Arbeitsrecht

Zum Profil

Mit der Anhebung des Mindestlohns zum Jahreswechsel 2025 verdienen Beschäftigte nunmehr mindestens 12,82 Euro brutto die Stunde. Der gesetzliche Mindestlohn wurde damit um 41 Cent angehoben.

Erfahren Sie hier, für wen der Mindestlohn gilt, wie hoch die angehobene Geringfügigkeitsgrenze für Minijobs ist, welche Erhöhungen es bei der Mindestvergütung für Auszubildende gibt und wie wir Ihnen als kompetenter Partner zur Seite stehen. Bei weiteren Fragen sprechen Sie uns gerne an!

Rechtsanwalt | Partner | Fachanwalt für Arbeitsrecht

Zum Profil

Beschäftigt ein Unternehmen mehr als 10 Mitarbeiter, fallen diese ab einer Beschäftigungsdauer von 6 Monaten unter das Kündigungsschutzgesetz, dessen besonderen Schutz den Arbeitnehmern zu Gute kommt. Für Kündigungen kommen dann nur drei Kategorien von Gründen in Betracht, die einer sozialen Rechtfertigung bedürfen. Der Arbeitgeber kann aus personenbedingten, verhaltensbedingten oder betriebsbedingten Gründen kündigen und muss stets eine Einzelfallabwägung vornehmen. Im Folgenden erfahren Sie mehr über die Anforderungen, die an eine wirksame betriebsbedingte Kündigung gestellt werden.

Gerät ein Unternehmen in eine wirtschaftliche Schieflage, die beispielsweise sinkende Umsätze oder eine Umstrukturierung nach sich zieht, kommt die betriebsbedingte Kündigung in Betracht. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist aufgrund eines verringerten Beschäftigungsbedarfs des Unternehmens aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich.

Zur Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Ein betriebliches Erfordernis steht der Weiterbeschäftigung entgegen,
2. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers (auch an einem anderen Arbeitsplatz) ist unmöglich (sog. Dringlichkeit) und
3. der Arbeitgeber muss eine Sozialauswahl treffen

Rechtsanwalt | Partner | Fachanwalt für Arbeitsrecht

Zum Profil